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浅谈疫情下境外电力投资项目购电协议中不可抗力条款的解读与适用

日期:2021-11-18    来源:国际工程与劳务杂志  作者:舒华英

国际电力网

2021
11/18
10:28
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关键词: 购电协议 电力投资项目 电力项目

新冠疫情不仅令全球公共卫生体系面临严峻考验,也给各国的政治、经济和社会等方面带来深远影响。在疫情背景下,境外投资企业将面临更多的挑战,境外合同履行也遭遇超出常规的障碍。

本文通过解读购电协议中常见的不可抗力条款设置,结合疫情分析在合同履行中不可抗力条款的适用注意事项,以期对我国“走出去”企业提供参考和借鉴。

不可抗力条款的常见设置

在境外电力投资项目的商务协议中,不可抗力本质上体现了项目商务风险的分担,不可抗力条款的设置往往与项目的可融资性密切相关,也涉及到协议能否有效执行的问题。因此,在境外电力项目的购电协议中通常会设专门章节详细约定不可抗力相关事项,主要包括不可抗力事件的定义,发生不可抗力事件后的处理措施和风险分担机制等规定。

按照事件发生的原因,不可抗力通常可分为自然不可抗力和政治不可抗力。自然不可抗力一般包括但不限于雷电、地震、洪水、海啸、风暴、龙卷风、台风或飓风等自然灾害,非因政治事件导致的火灾、爆炸或化学污染,流行病或瘟疫等。由于境外投资项目中的购电方大多数是由政府设立的独立购电公司,其虽是独立法人,但其本质是政府的利益相关方。因此,根据通常的购电协议条款,政治不可抗力一般除了包括战争、武装冲突、封锁、禁运、暴乱、由于政治性事件导致的放射性污染或电离辐射、不受任何一方控制的全国性罢工等外,还包括政府行为和法律变更等情形。

值得一提的是,政治不可抗力中的政府行为和法律变更条款均可以视为是东道国政府的行为,其中,法律变更条款有时也会被单独列出。首先,政府行为是指,项目所在国政府机构或其代理没有正当理由的行动或者不作为而导致售电方、承包商或项目的延迟(包括许可无理由失效或延迟颁布,物资和进口设备延迟等影响项目的情况)。法律变更是指,在购电协议签署后,任何原有的法律要求不存在、不适用或发生变更,导致售电方、承包商及项目无法再满足法律的要求。

不可抗力事件产生的后果

根据不可抗力事件发生后不同的情形,合同中会约定相应的不同法律后果。通常来说,如果不可抗力只是暂时阻碍合同履行,则一般采取中止合同履行或延长合同履行期限(直至不可抗力事件终结);如果不可抗力事件持续较长或对合同履行产生根本性影响,则终止合同;再或者根据合同约定进行再谈判或友好协商。此外,某些电力项目中会引入可视发电量(Deemed Generation)的概念来处理不可抗力期间的电费支付问题。即在电站设施受到不可抗力的影响无法正常发电的情况下,购电方应当依据可视发电量支付电费,该可视发电量通常依据正常情况下电站应当能发出的理论电量计算。

针对自然不可抗力,如果当事方已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下,可不负赔偿责任。而针对政治不可抗力,为了保障投资人的利益和体现协议的公平性,协议中通常会约定一定的风险分担机制。由于自然不可抗力和政治不可抗力在风险承担上有着微妙的区别,对于不可抗力事件产生后果的处理体现了政府、电力公司(购电方)、项目公司(售电方)、融资银行等多个层面的风险博弈。

在境外电力投资项目的购电协议中,通常具体的体现为:如果发生自然不可抗力事件,在项目进入商业运行日(COD)之前,售电方有权重新调整里程碑计划,双方协商COD延期;在项目进入COD之后,一般情况下,如果不可抗力事件影响购电方调度电站的能力,而售电方仍能售电,则应视为售电方仍旧能够正常运转,购电方应继续履行支付义务,该事件持续时段内的Deemed Generation应视为被购电方调度,且购电方应支付相应电费;或者,根据不可抗力事件的持续时间,双方协商延长协议期限。

如果发生政治不可抗力事件,在项目进入COD之前,售电方可根据合同具体约定提前解除合同,同时购电方需支付相应补偿;在项目进入COD之后,如果事件持续发生一定的时间,且已经损害了购电协议的经济基础,售电方可选择终止协议,购电方需按协议约定购买项目,购买价格需参照购电方违约情况下的计算方式;如果法律变更仅导致某项税费的调高或者调低,可对电价作相应的调整,以体现公平合理的原则。

不可抗力条款对疫情的适用性

因新冠疫情带来的隔离、关停等强制措施,或法律、法规对人员流通的限制而导致履行合同存在障碍,是否可以适用不可抗力条款,需要结合协议具体条款进行分析。分析不可抗力条款是否及如何适用需要考虑以下4个主要问题:相关情形是否符合合同中对不可抗力的定义、不可抗力事件与合同履行障碍之间有无充分的因果关系、因不可抗力事件而履行受阻的一方有哪些义务、触发不可抗力条款后会产生怎样的法律后果。

新冠疫情是否可适用不可抗力条款,首先要看不可抗力的定义中是否明确包含传染病疫情。某些合同的不可抗力条款会列举属于不可抗力事件的情况,其中可能包括传染病、瘟疫等。即使合同条款中列举的不可抗力事件包括传染病疫情,也需要进一步考虑其是否符合对不可抗力的限定条件。然而,即使合同中列举的不可抗力事件未明确包括传染病疫情,也未必意味着其不符合不可抗力的定义,这时需要考虑不可抗力的定义中是否包含了因传染病疫情引起的其他情形。例如,某些合同的不可抗力条款所列举的情形中可能包括政府的命令等情况,而政府因应对疫情而采取的行动(如推迟复工时间、旅行限制、关口关停等)可能因此构成不可抗力事件。再者,需要考虑不可抗力定义中的总括性条款是否可以涵盖与疫情有关的事件。某些合同可能未列举属于不可抗力的情况,而是以总括性的方式定义不可抗力事件,或者即使合同中列举了属于不可抗力的情况,有时也会说明其并非穷尽式的列举,包含类似于“包括但不限于”等字样。在这些情况下,应结合合同具体条文和准据法分析与疫情有关的事件是否落入总括性定义的范畴。

要判断不可抗力事件与合同履行障碍之间有没有充分的因果关系,可以从合同角度和事实角度来分析。境外项目应结合合同约定和事实情况,积极收集不可抗力事件发生和对合同履行造成障碍的证据。同时,因不可抗力事件而履约受阻的一方通常有及时通知和尽力减损的义务,要关注合同中有关通知义务的具体要求,如通知时间、形式、内容等,以及是否要持续通知、制定减损方案等。需要注意的是,在某些合同中,未履行通知和减损义务有可能导致无法触发不可抗力条款或需要就未履行相关义务而导致的损失承担责任。

建议

结合当前新冠疫情对境外项目履约的影响,就境外电力投资项目而言,在合同谈判阶段,建议企业在约定不可抗力条款时关注以下方面。

一是列明不可抗力事件,明确是否适用于类似事件,体现不可抗力的 “三不 ”特点,如含有“o r any other causes beyond.control”“including but not limited to”等字样。

二是明确不可抗力事件发生时的程序性要求和救济措施,如通知的具体要求和减损的义务等。

三是明确不可抗力事件发生后的风险分担机制,如调整里程碑计划、延迟履约、约定电量认定机制、项目出售转让或合同解除等。

四是关注不可抗力条款与合同其他条款的相关性,不可抗力条款属于协议风险分担机制的范畴,要从项目协议的整体架构来考虑具体条款设置。

五是谨慎适用不可抗力条款。当不可抗力事件发生时,受影响的一方不可贸然依据不可抗力条款提出合同中断或解除合同的要求,应关注合同中规定的适用法、仲裁地和仲裁机构,还要结合不可抗力条款中的具体措辞与合同整体条款来考虑。

此外,是否主张不可抗力条款不仅要考虑合同约定和法律规定,还需要综合考虑其他各方面的因素。例如相关做法会对长期商业合作关系、其他利益相关方或商誉产生怎样的影响等。


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