一、1404号文的主要内容及出台背景
(一)1404号文主要内容
1、未来煤电发展的主流是供给侧调整，防范煤电产能过剩风险
《关于推进供给侧结构性改革防范化解煤电产能过剩风险的意见》开篇指出“煤电是保障我国电力供应的基础性电源。近年来，我国煤电行业的装机结构不断优化……但是，受经济增速放缓、电力供需形势变化等因素影响，煤电利用小时数持续下降，规划和在建煤电项目规模较大，违规建设问题仍然存在，多个地区将会出现电力供应过剩情况，防范化解煤电产能过剩风险刻不容缓……”。该段论述简明扼要的指出了我国当前煤电发展的现状，即看到煤电发展成绩的同时，需要正视受经济增速放缓、电力供需形势变化等因素影响，煤电发展形势不容乐观。煤电纳入规划及在建规模依然较大，在煤电领域，违规建设项目仍有一定规模、部分落后机组淘汰难度大、自备电厂管理仍有待进一步规范，防范化解煤电产能过剩风险刻不容缓。
2、化解煤电产能风险的原则是以企业为主，淘汰落后、清理违规、严控新增、分类处置
文件还指出“发电企业要主动承担主体责任，落实调控要求，做好人员安置、债务处理”。对未来发电装机容量提出了“淘汰落后、清理违规、严控新增”的要求。1404号文同时规定了近期目标和远期目标，近期目标淘汰、停建、缓建煤电产能5000万千瓦以上;远期目标“十三五”期间，全国停建和缓建煤电产能1.5亿千瓦，淘汰落后产能0.2亿千瓦以上，实施煤电超低排放改造4.2亿千瓦、节能改造3.4亿千瓦、灵活性改造2.2亿千瓦。到2020年，全国煤电装机规模控制在11亿千瓦以内。
主管部门考虑到煤电产能过剩的化解工作并不能一刀切，提出了分类处置的思想。一是，“违规项目”一律停工、停产，并根据实际情况依法依规分类处理;二是，项目具备合法手续，同时投资额已经很大的，由企业自主决策选择停建或继续建设，但建成后暂不并网;三是，涉及民生供热、扶贫攻坚的在建项目，要把民生问题、扶贫工作摆在重要位置。
(二)1404号文出台背景
从国家能源局将低热值煤发电项目的核准权限下放开始，煤电建设便成为地方政府拉动经济的一个重要手段。几年来煤电扩张的速度远远超过了消纳的增长速度。结合山西的实际情况看，全省发电装机容量、上半年发电量与上半年全社会用电量存在较大差距，发电供应能力严重富余。我省的情况其实是全国发电用电量对比的一个缩影。在这种情况下，主管部门自2016年就连续制定了一系列政策文件，严控煤电过剩产能：
2016年2月17日，《省级能源发展规划管理办法》;
2016年3月17日，国家发展改革委与国家能源局印发《关于促进我国煤电有序发展的通知》，指出“电力冗余省份要对现有纳入规划及核准(在建)煤电项目(不含革命老区和集中连片贫困地区煤电项目)采取“取消一批、缓核一批、缓建一批”等措施，适当放缓煤电项目建设速度”;
2016年9月13日，国家能源局印发《关于取消一批不具备核准建设条件煤电项目的通知》。通知指出取消山西的阳煤远盛“上大压小”热电新建项目和晋能洪洞低热值新建项目。文件还指出“要进一步取消本地区其他不具备核准(建设)条件的煤电项目，牵头开展项目前期工作的单位是‘取消一批’的责任主体”;
2016年10月10日，国家能源局印发《关于进一步调控煤电规划建设的通知》。在之前文件的基础上，国家能源局明确指出“纳入规划项目尚未核准的，暂缓核准;已核准项目，尚未取齐开工必要支持性文件或取齐开工必要支持性文件尚未开工的(开工标志为主厂房基础垫层浇筑第一方混凝土)，暂缓开工建设;2016年开工建设的，停止建设;2015年底以前开工建设的，也要适当调整建设工期，把握好投产节奏;对于存在未按核准要求建设、未核先建及未达开工条件建设等违规建设行为的煤电项目，以及未按煤电有序发展政策措施要求取消、缓建的煤电项目，相应省级发展改革委(能源局)要责令其立即停止建设”;
2017年2月10日，国家能源局印发《2017年能源工作指导意见的通知》指出“到2020年煤电装机总规模控制在11亿千瓦以内。坚决清理违规项目，未核先建、违规核准等违规建设项目一律停止建设。继续实施煤电规划建设风险预警机制，严格落实缓核、缓建等调控措施”;
2017年4月20日，国家能源局印发《关于发布2020年煤电规划建设风险预警的通知》，能源局再一次发布预警提示，山西作为风险预警结果为红色的省份，要暂缓核准、暂缓新开工建设自用煤电项目(含燃煤自备机组)，并在国家指导下，合理安排在建煤电项目的建设投产时序。
从上述政策分析，严控煤电过剩产能一直是能源主管部门的重点。目的就是为了防止煤电出现结构性问题进而导致行业的系统风险，从宏观上处理好需求与供应、存量与增量、上游与下游的关系。从这个角度分析，未来一段时期内主管部门及行政执法部门仍将会按照上述文件的要求严格控制煤电发展。
二、1404号文给煤电企业带来的风险
(一)未核先建、违规核准、批建不符、开工手续不全的煤电项目的风险
1404号文指出“未核先建、违规核准、批建不符、开工手续不全等违规煤电项目一律停工、停产，并根据实际情况依法依规分类处理”。处于这类情况的企业负责人较为关注“依法依规分类处理”如何理解?
1、未核先建、批建不符项目的风险
《企业投资项目核准和备案管理条例》第十八条规定，实行核准管理的项目，企业未依照本条例规定办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。
2、违规核准项目的风险
《企业投资项目核准和备案管理办法》第四十八条规定，对不符合法定条件的项目予以核准，或者超越法定职权予以核准的，应依法予以撤销。
(二)对煤电项目建设资金来源的风险
目前对于煤电企业产生直接影响的便是银行停止向项目继续发放贷款。1404号文明确要求“对未核先建、违规核准和批建不符等违规煤电项目，一律不得通过贷款、发债、上市等方式提供融资”。据了解，部分银行在收到1404号文后马上暂停了项目贷款发放。融资租赁等方式提供融资的金融机构也暂停了项目资金的拨付。
(三)煤电项目可能面临的诉讼风险
从全社会用电量、发电量、装机容量及煤炭价格等数据对比分析，煤电项目的总体盈利能力仍将受制于供需矛盾、煤电成本倒挂。因此，包括运营、在建、停建、缓建的项目均有可能面临下列诉讼风险。
1、建设工程施工合同的结算纠纷
一般而言煤电项目的建设采用EPC或PC合同，一旦项目停建或者缓建，总承包单位便面临着业主无法付款;分包商、供应商催款的双重困难。煤电项目长期的停建或者缓建势必引起总承包人要求提前结算，然而在工程建设未完成的情况可能出现“工程量实际无法认定”“中间结算是否以合同约定的方式结算”“承包人要求预期利益损失或补偿”“分包商、实际施工人提起的结算纠纷”“停工、窝工损失的认定”“建设工程是否符合质量要求”“前期临建费用摊销问题”等。
2、主机、辅机采购合同结算纠纷
煤电公司与主机和辅机生产厂家签订的采购合同可能存在的风险包括“支付设备款欠款”“工程质量无法判断是否符合合同约定质量标准”“设备到货后的保管费用分摊”“未备料的合同解除纠纷”。
3、贷款合同和融资租赁合同纠纷
以银行为代表的金融机构向煤电公司可能会提出“提前偿还贷款”“以借款人、担保人提起清偿借款”。融资租赁合同中的融资方可能提出“提前终止融资租赁协议并要求承租方提前支付融资租赁费用”。
(四)领导责任风险
《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》指出，对违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的国有企业经营管理有关人员，严格界定违规经营投资责任，严肃追究问责，实行重大决策终身责任追究制度。
煤电违建项目或者暂时手续不全的项目存在“未正确履行职责造成国有资产损失”的风险。项目建设、开工虽然有重要的行政因素，但不能以此免除领导责任的责任。
三、煤电企业的应对措施
煤电产能过剩对于违建、缓建电力企业最大的问题莫过于债务处置和人员安置。债务问题集中体现在金融机构断贷;总承包单位、供货商要求支付合同价款;员工权益无法保障情况下的用工问题。
(一)建设工程施工合同中间验收及结算
对于违建和缓建项目，在一段时期内中止施工可能是企业的选项。对于投资数十亿的火电项目，业主方没有给施工单位一个明确的意见，施工单位继续施工或者停工都会继续增加工程款。停工时施工单位一般会按照“施工合同”计算停窝工损失。
煤电企业需要考虑对已完工程进行中间验收并办理结算。中间验收是在目前情况下对已完工程是否存在工程质量问题进行的梳理，如果存在质量问题或者工期延误的问题，需要在中间结算时予以考虑。
需要注意的是，中间验收及结算后施工单位退场，还需要考虑现场已完工程的维护及建筑材料的保管，以及未来重新施工时承包单位是否继续施工、是否按照原施工合同继续完成。
(二)根据实际情况解除或中止采购合同
基于煤电投资的热潮，且煤电设备生产厂家有限的实际，许多煤电项目虽然与设备供应商签订了采购合同，但也存在部分供应商没有投料生产的情况。针对这种尚未投料生产的设备，煤电企业可选择主动启动解除合同协商或者按照签订中止履行采购合同的协议。
针对已经投料生产或已经供货的设备，煤电企业需要按照采购协议的约定或者通过第三方对设备质量进行鉴定。避免设备未来超过质量异议期而无法主张权利的情况。
(三)金融机构断贷风险将直接影响担保方
一般而言，煤电项目的金融贷款担保由自身资产担保和股东方担保。从诉讼实务的角度出发，金融机构在实现煤电项目资产的抵押权时障碍较多。这种障碍来自于当地政府的态度、资产管理公司的态度以及执行法院的执行力度。
每单项目股东方提供的担保较资产担保而言更具可执行性。尤其是我省的煤电项目一般由央企或省属国有企业作为控股股东。控股股东为煤电项目的贷款提供全额担保，再由小股东向控股股东提供反担保。
(四)通过重整程序挽救企业
在目前的情况下，煤电项目出现债务危机的风险极高。当企业无法进行自我挽救，考虑通过重整程序进行自我挽救可能也是一个选项。所谓重整是指，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
重整程序的目标是对企业进行重新整顿、调整。即不对无偿付能力债务人的财产进行立即清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重组计划，规定在一定期限内债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务的制度。
总而言之，目前形势下煤电项目尤其是违建、缓建项目面临的风险逐渐增加。在这种情况下，企业更应重视合同管理及履行过程中的管理，利用法律手段和法治方法防范和应对风险。
逯尧 合伙人，法学硕士 电力与能源建设投资部部长
专业领域：致力于电力、煤层气、新能源企业专业事务研究，在能源投资、开发、能源合作方面具有较强的专业优势。
学术成果：参与编写《能源企业合同风险提示》《加气站建设运营风险防范及实务研究》《火电项目建设运营风险防范手册》等书。
